郭麗琴
高通公司董事長保羅·雅各布斯(PaulE.Jacobs)和他的整個高管團(tuán)隊(duì)今年都不得不頻繁奔波于中美之間,，中國反壟斷調(diào)查灼燒著這家全球芯片巨頭已達(dá)10個月,。
高通的焦躁和不安在2014年9月份得到了體現(xiàn)。9月舉行的天津達(dá)沃斯論壇上,，雅各布斯高調(diào)出席了關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的三場討論,。隨后的9月12日，他的同事——高通公司總裁德里克·阿伯利(DerekAberle)又趕往北京,，與國家發(fā)改委官員會面,，商討高通壟斷案的解決。
此前一天,，負(fù)責(zé)中國反壟斷調(diào)查的國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局(下稱“發(fā)改委反壟斷局”)局長許昆林在一場新聞吹風(fēng)會上說,，高通案很快會進(jìn)入處罰程序。
在這個涉及到反壟斷與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的交叉地帶,，如何既懲治壟斷,，又保護(hù)創(chuàng)新，是一個全球性的難題,。而在這個涉及跨國公司的案例中，如何不被指責(zé)為選擇性執(zhí)法,，做到讓被執(zhí)法者心服口服,，也考驗(yàn)著年輕的中國反壟斷部門的執(zhí)法能力。
誰舉報了高通,？
高通案迄今歷時10個月,。
從目前公開的信息來看,，發(fā)改委于去年11月份，在同一時間對高通中國(北京)和上海公司兩個辦公的地方進(jìn)行了黎明突襲調(diào)查(dawnraid),，調(diào)取了相關(guān)的文件資料,，之后同時對國內(nèi)外很多家企業(yè)，包括手機(jī)制造企業(yè),、芯片制造企業(yè),，以及相關(guān)的其他企業(yè)都發(fā)出了協(xié)助調(diào)查的通知。
2013年11月25日,，高通公司發(fā)表聲明稱,，發(fā)改委已經(jīng)啟動了對公司的反壟斷調(diào)查。
在今年2月,，初步印證了舉報反映的一些事實(shí),。
4月3日～9月12日期間，高通的全球CEO率領(lǐng)七八個副總裁分別五次率團(tuán)到國家發(fā)改委交換意見并接受詢問,，并且拜見了國務(wù)院副總理兼反壟斷委員會主任汪洋,。
不過，與華為實(shí)名向發(fā)改委舉報IDC公司不同的是,，此次涉及到高通的舉報者卻一直隱藏幕后,。
許昆林在發(fā)布會上透露，2009年有兩家美國企業(yè)來舉報,，當(dāng)時《反壟斷法》剛剛實(shí)施沒有多久,，就一邊學(xué)習(xí)一邊執(zhí)法，其間進(jìn)行了前期研究,、調(diào)查,。直到去年，舉報開始明顯集中,，加入了亞洲其他國家和地區(qū)的企業(yè),，還有國內(nèi)的企業(yè)舉報高通公司濫用市場支配地位，存在收取不公平的高價許可費(fèi)的問題,。經(jīng)過外圍調(diào)查掌握信息以后,，進(jìn)行了立案調(diào)查。
北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)法研究所所長盛杰民對《第一財經(jīng)日報》記者回憶說,，早在2007～2008年,，《反壟斷法》剛剛通過，就有不少中外廠商帶著各種舉報的書面材料,，以及研究報告找到他,，指責(zé)高通濫用市場支配地位。但是由于恐懼，當(dāng)時不論是企業(yè)還是執(zhí)法機(jī)構(gòu),，并沒有人敢牽頭,。
在發(fā)改委調(diào)查高通公司之前，用高通一名員工的說法,，美國總部還是一片歌舞升平,，并不知道亞洲面臨的危險；而現(xiàn)在,，整個公司沉浸在一種憂心忡忡的氣氛里,。
“罰金不是最可怕的，最可怕的是,，商業(yè)模式被否定,。”上述員工說,。
其他的負(fù)面影響也驗(yàn)證了這種博弈的慘烈程度,。最近一年，隨著發(fā)改委調(diào)查的進(jìn)展,，高通股票僅為納斯達(dá)克大盤漲勢的約1/3,，并在最近的3個月，出現(xiàn)了股價下跌,。高通接受反壟斷調(diào)查給投資者帶來的風(fēng)險,，也已有多位美股分析師重點(diǎn)提示。
多位知情人士透露,，高通公司已動用美國財長雅各布·盧(JacobLew)和美國商務(wù)部長等高層官員,，在中美多雙邊會談場合游說。
遭遇中國反壟斷調(diào)查之前,，高通曾分別在日本,、歐盟和韓國分別接受調(diào)查，最終2009年分別有了結(jié)論,。其中歐盟終止調(diào)查,，而日本和韓國則分別做出了行政處罰，日本公平貿(mào)易委員會僅僅要求其糾正壟斷行為,，韓國則對高通處以2.08億美元的罰款,。
中國的調(diào)查一出，便引發(fā)了全球關(guān)注,。其特別之處在于,，中國反壟斷當(dāng)局對高通的調(diào)查范圍，包含了歐,、日,、韓的調(diào)查范圍總和，并觸及了高通的核心商業(yè)模式,。
令人恐懼的高通
數(shù)據(jù)顯示,，手機(jī)應(yīng)用基帶芯片(負(fù)責(zé)無線通信功能的核心芯片)一年的全球產(chǎn)值在160億美元至190億美元之間，高通就占據(jù)了其中50%以上的份額,。
但在數(shù)據(jù)以外,，讓《第一財經(jīng)日報》記者驚訝的是，越深入地去了解,，越發(fā)現(xiàn)全產(chǎn)業(yè)鏈對高通的恐懼之深,。這種恐懼不僅包括它的競爭對手，甚至也包括它的下游企業(yè),、運(yùn)營商等,。
一位了解內(nèi)情的律師說，其從未見過一家類似高通這樣的公司,，讓其所有客戶都如此害怕,。而其下游的業(yè)內(nèi)人士則描述說，業(yè)界對高通都已經(jīng)深惡痛絕了,，對它的反壟斷調(diào)查簡直大快人心,。
“我們都覺得它按照整機(jī)收專利費(fèi)的方式太流氓了，整個產(chǎn)業(yè)界都有動力去起訴它,。但是人家強(qiáng)勢,，有核心專利?！逼渲幸晃幌掠螛I(yè)內(nèi)人士描述說,。
高通的主要收益來自于兩部分：專利授權(quán)和手機(jī)基帶芯片(負(fù)責(zé)無線通信功能的核心芯片)出售。
手機(jī)制造商如果使用了高通芯片,，要付芯片的錢及專利費(fèi),；設(shè)備商建基站的芯片如果使用了高通專利，則得付專利費(fèi),。對于中國的三家運(yùn)營商來說,，一方面需要采購手機(jī)廠商的定制機(jī)(比如iPhone)；另一方面,，還需要采購設(shè)備商(包括華為,、中興、諾基亞等)生產(chǎn)的設(shè)備,，得間接付出兩份專利許可費(fèi)用,。
由于質(zhì)量穩(wěn)定，在手機(jī)行業(yè)內(nèi),，中高端手機(jī)幾乎都只使用高通的芯片,。比如，蘋果和三星如果需要研發(fā)一款新的高端手機(jī)，必須要高通來生產(chǎn)這種芯片,；一個新的技術(shù)產(chǎn)生,，如果高通一直沒有生產(chǎn)這款芯片，那么這個行業(yè)也不會被看好,。一個明顯的例子是,，在3G時代，中國自主研發(fā)的TD-SCDMA牌照,，交給了當(dāng)時用戶最多,、信號最好的中國移動，但是高通對此并不看好,，遲遲不生產(chǎn)支持該標(biāo)準(zhǔn)的手機(jī)芯片,，導(dǎo)致移動定制版的iPhone直到去年末才生產(chǎn)出來。
“考慮到用戶群覆蓋,，和移動高層的各種補(bǔ)貼讓利的談判,，最終高通才同意生產(chǎn)芯片?！币晃恢袊苿尤耸繉Ρ緢笥浾哒f,。
一位國內(nèi)大型廠商的前手機(jī)負(fù)責(zé)人對本報記者說，在中高端機(jī)型領(lǐng)域,，目前,，除了華為、中興等企業(yè)生產(chǎn)的手機(jī)僅有部分自主研發(fā)的芯片,，大部分的手機(jī)廠商比如蘋果,、三星、聯(lián)想,、酷派,、小米，都直接購買高通芯片生產(chǎn)手機(jī),，其市場占有率有絕對優(yōu)勢,。
這些生產(chǎn)商不得不接受高通價格或者專利費(fèi)比例。因?yàn)?，“如果有誰敢挑戰(zhàn)它,，可能被停止供貨，停止合作了,，或者其他方式搞你,，沒有人能承受得起?！?/p>
此外,，在中低端芯片領(lǐng)域可以和高通達(dá)到分庭抗禮的聯(lián)發(fā)科,，也有大量的基礎(chǔ)專利來自高通公司。
前述業(yè)內(nèi)人士所描述的“流氓行為”,，則主要表現(xiàn)在高通的核心商業(yè)模式,，也即專利收費(fèi)計費(fèi)基礎(chǔ)，以及過高的專利許可費(fèi),。而高通本質(zhì)上,，是一個典型的靠專利權(quán)收許可費(fèi)來盈利的公司。
這也正是中國發(fā)改委與高通談判的最難點(diǎn),，會造成全球連鎖反應(yīng)的重點(diǎn)所在。
前述業(yè)內(nèi)人士描述說,，一般收專利費(fèi)的方式是,，如果你用了我的專利，就按涉及專利的部分作為計算比例的基數(shù),。比如你發(fā)明了一種電燈的照明方法,，電燈的生產(chǎn)廠商如果用了這個專利，生產(chǎn)了電燈,，根據(jù)談判結(jié)果,，將營業(yè)額的3%~5%作為專利費(fèi)補(bǔ)償給你。如果你的專利是關(guān)于燈泡的,，那么賣燈泡的時候才會給你付錢,，也就是燈泡售價的3%~5%。但是,，燈泡外面有很漂亮的底座,，最終整個燈需要100元，按照高通的方式,，是按照100元的整燈基數(shù)來收取專利費(fèi),。
具體來說，高通的方式是,，只生產(chǎn)芯片,，芯片如果只賣10美元，把芯片用在iPhone里面,，最終手機(jī)賣出了600美元,，那么需要支付整個iPhone的5%作為專利費(fèi)。即便蘋果手機(jī)還包括屏幕,、攝像頭,、內(nèi)存、GPS等其他功能,。
“隨著手機(jī)功能越來越強(qiáng),，價格逐漸上漲,，芯片還是那個芯片，但專利費(fèi)也漲價了,，就不合理了,。”前述業(yè)內(nèi)人士說,。
一個在業(yè)內(nèi)廣為流傳的真實(shí)笑話是,，某運(yùn)營商高管在一個場合遇到高通全球CEO，對他提意見說,，我覺得你們收專利費(fèi)用的方式很不合理,。將來汽車?yán)锩娑夹枰型ㄐ拍K實(shí)現(xiàn)車聯(lián)網(wǎng)，如果寶馬車?yán)锩嬉灿媚愀咄ㄐ酒脑?，我是不是就得把整個寶馬售價的5%作為專利費(fèi)交給你,？
高通全球CEO略有所思，點(diǎn)了點(diǎn)頭說：“理論上是這樣的,?！?/p>
高通公司于1985年成立時，還是一家比較小的創(chuàng)業(yè)型科技公司,，這家公司研發(fā)了一套關(guān)鍵通信技術(shù)CDMA(碼分多址),，由于技術(shù)先進(jìn)，成為了全球三大3G標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ),。這就像樹的根和主干,，任何一個只要生產(chǎn)手機(jī)基站、手機(jī)的公司,，涉及的技術(shù)都猶如這個主干上生發(fā)出來的枝葉,，都得給它交專利費(fèi)。
在3G時代,，三個標(biāo)準(zhǔn)都是CDMA的,。在中國，聯(lián)通使用的WCDMA,、移動使用的TD-SCDMA,以及電信使用的CDMA2000是CDMA的不同方式,，都基于這個技術(shù)。高通因此蓬勃發(fā)展起來,。由于手握核心專利,，處于通信領(lǐng)域里面非常強(qiáng)勢的地位。
一位運(yùn)營商技術(shù)負(fù)責(zé)人對記者描述說,，當(dāng)4G時代來臨,，全世界終于意識到，3G時代養(yǎng)了一匹狼,，這匹狼太貪婪了,。因此,，到4G制定標(biāo)準(zhǔn)的時候，全球標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域很快達(dá)成共識,，堅(jiān)決不繼續(xù)使用CDMA,，而換成另外一個技術(shù)OFDM。但是高通羽翼已豐,，即使不用CDMA,，它還是儲備了很多其他專利。因此,，在4G時代,，高通雖然沒有那么強(qiáng)勢，還是擁有很多核心專利,。
而且此時,，其芯片產(chǎn)業(yè)也做大了。
高通只生產(chǎn)手機(jī)芯片,，本來手機(jī)市場比較小，智能機(jī)的市場份額也小,。但隨著移動互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展,，2012年年底，高通公司的市值首次超過了Intel,。
反壟斷大勢難違
雖然高通在全行業(yè)都讓人恐懼,，但如何找到證據(jù)對其進(jìn)行反壟斷執(zhí)法，卻是一個大難題,。
2006年開始,，日本、韓國和歐盟相繼對高通提起反壟斷調(diào)查,，都在2009年有了結(jié)論,，但最終順利走到處罰階段的僅有韓國。
高通的市場支配地位基本是毋庸置疑的,，但難點(diǎn)在于如何認(rèn)定“相關(guān)市場”以及是否“濫用”市場支配地位,，濫用市場支配地位有幾種表現(xiàn)，包括壟斷高價,、歧視性定價,。
《第一財經(jīng)日報》記者查閱歐、日,、韓的公報發(fā)現(xiàn),，高通在全球的反壟斷歷程中，歐盟主要走的是反對壟斷高價,，最終由于起訴方撤訴,，以不再浪費(fèi)公共資源為理由,，發(fā)布公告，終止了調(diào)查,。
日本公平貿(mào)易委員會主要確認(rèn)了高通要求與其合作的日本電信企業(yè)免費(fèi)向其授權(quán)專利,，并不能互相起訴，要求高通改正,，但程序還未走到最后,。這屬于非價格問題。
韓國對高通處以2.08億美元的罰款,。行政處罰公告指出,，此案相當(dāng)復(fù)雜且范圍極廣，調(diào)查要求有復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析和法律審查,，因此調(diào)查和審議用了3年左右時間,。
韓國對高通反壟斷調(diào)查的主要方式，是歧視性定價,。韓國公平貿(mào)易委員會令發(fā)布的《高通濫用市場支配地位》(“Qualcomm'sAbuseofMarketDominance”)認(rèn)定,，存在兩個相關(guān)市場：專利轉(zhuǎn)讓市場和芯片銷售市場。高通對于那些沒有使用高通芯片的廠商收取了歧視性的差別許可費(fèi),。例如,，對于使用高通芯片的廠商收取5%的許可費(fèi)，對于不使用高通芯片的廠商收取5.75%的許可費(fèi),。在將芯片銷售給手機(jī)廠商的過程中,，高通提供了有條件折扣，也即這些廠商必須滿足對高通需求達(dá)到一定的比例,。比如,，一家公司采購的芯片中，85%來自高通,，那么高通就會給予其3%的折扣,。
“中國反壟斷在具體案情認(rèn)定方面，借鑒日韓,、中國臺灣的比較多,。”前述律師對本報記者說,，“比如對于市場支配地位的認(rèn)定,，僅有韓國出了詳細(xì)的推定前提指南?！?/p>
今年5月12日～5月16日,，許昆林率團(tuán)訪問韓國，與韓國公平交易委員會有關(guān)官員及相關(guān)專家學(xué)者舉行會議,。會議主題包括濫用行政權(quán)力排除限制競爭行為的規(guī)制,、濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的反壟斷規(guī)制和反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法及其應(yīng)用,。韓方有關(guān)官員和專家介紹了韓國的有關(guān)做法和經(jīng)驗(yàn)。
此后,，許昆林團(tuán)隊(duì)多次與韓國反壟斷機(jī)構(gòu)進(jìn)行接觸,，9月4日，在與德里克·阿伯利第五次會面前,，還出席了在韓國首爾舉行的國際競爭論壇,。
多位了解進(jìn)展的反壟斷領(lǐng)域的資深學(xué)者評論說，高通必定是這幾次會面重點(diǎn)談及的問題,。目前反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域,，國際上相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)彼此之間的信息溝通非常順暢，一般一旦某個重大跨國公司的反壟斷案件在某個國家順利判罰結(jié)束,，這個判決相關(guān)的辦案細(xì)節(jié)便會迅速傳遞到其他國家,，以便形成聯(lián)合圍剿之勢。
高通的專利許可收費(fèi)模式,，從出生開始就陷入全球爭議的焦點(diǎn),。
高通公司2013年財報顯示，該公司的營收總額為248.7億美元,，其中78.8億美元的營收來自于專利授權(quán)業(yè)務(wù),，占總收入的約30%，值得注意的是,，從利潤表來看，專利授權(quán)業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的利潤占總利潤的比例高于87%,，達(dá)芯片業(yè)務(wù)的兩倍之多,。也就是說，專利授權(quán)業(yè)務(wù)以30%的營收占比,，為高通貢獻(xiàn)了高達(dá)87%的稅前利潤,。
一位接近工信部人士對本報記者解釋說，高通的專利比較特殊的是,，它的很多專利屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專利(SEPs),，也就是說，其他廠商在實(shí)施相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)時不可避免地會使用到該類專利,。
前述接近工信部人士繼而表示,，這些專利成為市場上的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，比如CDMA標(biāo)準(zhǔn),，尤其是電信領(lǐng)域,，標(biāo)準(zhǔn)化特別重要。這是由于如果一個產(chǎn)品不能和另一個產(chǎn)品互聯(lián)互通,，價值就很小,。而實(shí)施這個標(biāo)準(zhǔn)的時候,，是肯定要用到這個技術(shù)的，那么該如何定價,，是否由高通來一口價,？如果高通去定價，出現(xiàn)了搭售,，以及區(qū)別定價的問題,，是不是一種壟斷行為？
因?yàn)檫@種專利許可模式一旦發(fā)展進(jìn)入極端,，則會抑制執(zhí)行方的成長空間,。
在一個非公開場合，華為一位高層透露,，許可費(fèi)是實(shí)施方最頭疼,、最難處理的事情，因?yàn)榻?jīng)常會遇到一個標(biāo)準(zhǔn)中有很多個權(quán)利人來找中國廠商收費(fèi),。華為制造通訊設(shè)備或者手機(jī),，用了一個標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)里面有5～10個必要專利權(quán)人,，每個人來找華為的時候,，都說要你銷售額的1%～5%，甚至最高的到7%,。如果有10個人的話,，可能把產(chǎn)品銷售額的50%都給收走了。
“而這些權(quán)利人應(yīng)該主要指高通,，或是與高通模式類似的公司,。”上述接近工信部人士評論說,。
經(jīng)過了30年的高速發(fā)展,，高通已經(jīng)開始遭到全球集體抵制。在標(biāo)準(zhǔn)化組織IEEE(國際電子工程師協(xié)會)8月在北京召開的閉門會議上,，高通遭遇集體反抗,。會場上吵成了一鍋粥，實(shí)施方Intel,、微軟,、中國的華為，與手持專利技術(shù)的諾基亞,、高通博弈的結(jié)果是,，標(biāo)準(zhǔn)化組織主張，要開始限制以高通為代表的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的權(quán)利。即一般情況下,，不允許專利權(quán)人針對標(biāo)準(zhǔn)必要專利去申請禁令,。只有在許可費(fèi)達(dá)不成一致起訴到法院，并且法院做出裁決之后拒不執(zhí)行的情況,，才允許申請禁令,。
“從這些事實(shí)來看，中國的反壟斷也是順應(yīng)全球風(fēng)潮,?！鄙鲜鼋咏ば挪咳耸吭u論說。
另一個讓中國執(zhí)法者更有底氣的談判籌碼是,，中國4G市場的蛋糕足夠誘人,，已經(jīng)讓高通不能放棄。
除了根據(jù)高通公司公布的財務(wù)報告,，截至2013年9月29日,，高通全球總營收額達(dá)249億美元，其中在中國市場營收額達(dá)到123億美元,，占比達(dá)49%,。
與3G時代不同，中國主導(dǎo)研發(fā)的4G技術(shù),，這次也擁有了高通的深度參與,。隨著4G網(wǎng)商用大幕開啟，高通也馬上要收到回報了,。
目前國際上的4G標(biāo)準(zhǔn)主要是中國主導(dǎo)的LTETDD(也稱為TD-LTE)和更多主流運(yùn)營商通用的LTEFDD,。去年底工信部給三個運(yùn)營商發(fā)了TD-LTE的運(yùn)營牌照，進(jìn)入正式商用階段,。在今年4月,，工信部又發(fā)了LTEFDD的試用網(wǎng)許可證。
業(yè)內(nèi)心知肚明的是,，這是為了讓中國主導(dǎo)的技術(shù)先領(lǐng)跑一段時間，但最晚應(yīng)該也會在今年年末放開LTEFDD的商用,。
由于在3G時期領(lǐng)到一張相對落后的牌照,，中國移動早早開始了對4G市場的布局，目前在全國300多個城市有4G覆蓋,，即由中國主導(dǎo)研發(fā)的TD-LTE,。
從技術(shù)角度說，中國主導(dǎo)的4G標(biāo)準(zhǔn)TD-LTE已經(jīng)發(fā)展到了全球有70多家運(yùn)營商在用,。高通也從最開始抵制TD標(biāo)準(zhǔn),，轉(zhuǎn)變?yōu)榈?005年開始，就全面參與了TD-LTE標(biāo)準(zhǔn)的制定，并在其中擁有了不少專利,。
在4G手機(jī)LTE芯片領(lǐng)域,，由于之前的積累，高通擁有絕對的市場支配地位,，占比高達(dá)90%以上,。但運(yùn)營商們面臨的問題是，如果高通的芯片成本過高,，抬升手機(jī)售價,，很可能影響入網(wǎng)用戶數(shù)量，進(jìn)而影響整體話費(fèi)收益,。
“如果高通為合約機(jī)設(shè)計的芯片系統(tǒng)過于復(fù)雜,，很可能導(dǎo)致運(yùn)營商需要全網(wǎng)升級，不僅會延長網(wǎng)絡(luò)升級時間,，還得要做大量測試,，就額外花費(fèi)巨額資金?！鼻笆鲞\(yùn)營商人士評論說,。
定罪高通
當(dāng)年輕的中國發(fā)改委反壟斷局，遇上已經(jīng)有豐富的反壟斷反偵查經(jīng)驗(yàn)的高通公司,，這種博弈便“刀刀見血”,。
聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議競爭和消費(fèi)者保護(hù)處法律專家徐明妍對本報記者說，在全球價值鏈中,，跨國大企業(yè)往往持有重要專利,，并且憑借縱向關(guān)系中的相對優(yōu)勢地位對發(fā)展中國家的企業(yè)實(shí)施不公平的交易條款，而反壟斷是對抗這種不公平交易的武器之一,。因此,，知識產(chǎn)權(quán)政策和反壟斷政策可能發(fā)生沖突，各個國家必須做出政策選擇,。
徐明妍表示,，一般來說，發(fā)展中國家對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度區(qū)別于歐美發(fā)達(dá)國家,，如李克強(qiáng)總理所闡述的,，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)要有包容性，也就是要考慮發(fā)展中國家企業(yè)的發(fā)展機(jī)會,，要防止知識產(chǎn)權(quán)濫用導(dǎo)致發(fā)展中國家的企業(yè)和消費(fèi)者被剝削,，從而最終導(dǎo)致國家整體經(jīng)濟(jì)利益受損。
需要注意的是,，這對反壟斷執(zhí)法者提出了相當(dāng)高的挑戰(zhàn),。
一位曾在國務(wù)院反壟斷委員會工作過的人士對《第一財經(jīng)日報》記者評論說，反壟斷是新生事物，中國處于轉(zhuǎn)型期,，很多都處于建章立制的階段,。中國要完成轉(zhuǎn)型，建立制度,，完善道德和法律約束,，是一個長期的任務(wù)，也要一步一步地做,。
從具體執(zhí)法層面來說,，執(zhí)法部門也面臨了相當(dāng)大的挑戰(zhàn)。除了中國的調(diào)查,，囊括了歐日韓涉及到的所有價格和非價格問題,。最大的難點(diǎn)，還在于,，該如何確定“相關(guān)市場”和“濫用”市場支配地位,。這注定是個極其費(fèi)時費(fèi)力的過程。
在反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)與高通的博弈過程中,，確定了相關(guān)市場,，才能確定高通是否在這個市場中處于壟斷地位；而通過證明是否有壟斷高價,，以及歧視性定價問題,，才能確定是否有“濫用”市場支配地位。
目前,，國內(nèi)這一領(lǐng)域中唯一能提供參考的類似案例,，便是華為訴IDC的官司。在該案中,，IDC涉及了不公平的高額許可費(fèi),，對華為收取了比蘋果等手機(jī)廠商高數(shù)倍的許可費(fèi)。該案被喻為中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利第一案,，廣東省高院成為世界范圍內(nèi)首個適用FRAND原則(“Fair,，reasonable，andnon-discriminatoryterms”,，即公平,、合理、無歧視原則)直接確定許可費(fèi)率的法院,。雖然這個模糊的原則本身，在國際上也充滿了執(zhí)行尺度和裁量權(quán)的爭議,，但畢竟是可參考,、有了定論的唯一案例。最初，發(fā)改委也希望通過類似于華為訴IDC的方式,，來找尋濫用市場支配地位的突破口,。但最終發(fā)現(xiàn)，不同于IDC,高通收取的許可費(fèi)并沒有在下游廠商間地有明顯的倍數(shù)差別,。但高通采用了組合拳的手段,、手法隱蔽地濫用壟斷地位的方式。
徐明妍說,，相關(guān)市場界定的大小對市場支配地位的認(rèn)定起決定性作用,。本案中，高通就是在高端芯片技術(shù)領(lǐng)域有壟斷地位,，但是在整個低中高端芯片市場占比并沒有那么明顯,，僅有50%左右的比例。
全國律師協(xié)會反壟斷專業(yè)委員會秘書長,、北京市天元律師事務(wù)所合伙人黃偉律師對《第一財經(jīng)日報》記者說,，“高通案所涉及的相關(guān)市場包含兩個，第一個是標(biāo)準(zhǔn)必要專利(SEPs)許可市場,，即這些標(biāo)準(zhǔn)所涉及到的專利,，由于沒有其他技術(shù)可以替代，每個專利都構(gòu)成一個相關(guān)市場,，專利權(quán)人在該專利許可市場中擁有100%的份額,，從而被認(rèn)定為具有市場支配地位，第二個市場則是手機(jī)芯片銷售市場,，有數(shù)據(jù)表明,，高通在手機(jī)芯片銷售市場也擁有很高的份額”。
這意味著,，此案的第一個相關(guān)市場認(rèn)定,，類似于華為與IDC一案中的相關(guān)市場界定，也即將每個標(biāo)準(zhǔn)必要專利認(rèn)定為一個相關(guān)市場,，通過一個專利接一個專利地逐個確定相關(guān)市場,。
黃偉進(jìn)一步指出，高通公司具體的壟斷行為則涉嫌包括,，在第一個相關(guān)市場中,，通過向手機(jī)廠商以整機(jī)為基礎(chǔ)收取高額的專利許可費(fèi)，要求手機(jī)廠商將自己所持有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利免費(fèi)反許可給高通等,；在第二個相關(guān)市場,，通過“忠誠折扣”等手段，規(guī)定如果手機(jī)企業(yè)向高通買的芯片越多,，則給予的折扣越多,，導(dǎo)致手機(jī)廠商更多地向高通購買芯片,，因此排擠了其他芯片制造商。此外,，如果手機(jī)廠商購買了高通芯片,，高通還會將第一個相關(guān)市場中的專利許可費(fèi)予以打折。就這樣,，高通通過兩個相關(guān)市場交叉鎖定,，獲得極為穩(wěn)固的壟斷地位。
與免費(fèi)反向許可專利,、捆綁等非價格問題相比,，目前，發(fā)改委對高通行為認(rèn)定的最大難點(diǎn),，還是如何降低過高的專利許可費(fèi),，確定收費(fèi)計價基礎(chǔ)。這涉及到了高通公司的核心商業(yè)模式,，將產(chǎn)生極大的連鎖效應(yīng),。
英國格拉斯哥大學(xué)反壟斷法博士、德國泰樂信律師事務(wù)所資深顧問周照峰評價說,，這樣的調(diào)查結(jié)果表明,，中國最終通過學(xué)習(xí)韓國的調(diào)查路徑，找到了突破口,，成功完成調(diào)查,。韓國就是通過上游下游兩個市場互相鎖定獲得壟斷優(yōu)勢地位，上游就是技術(shù),，下游用了這種技術(shù)的產(chǎn)品,，也即芯片。
“與歐盟等歷史相對悠久些的調(diào)查機(jī)構(gòu)相比,，中國的調(diào)查機(jī)構(gòu)年輕勤奮,，必須通過大案要案來迅速確立權(quán)威。因此,，此案必然會有結(jié)論,。”周照峰說,，“不過發(fā)改委最終拿出的許可費(fèi)比例下調(diào)方案,，也必須是高通公司能夠接受的，否則高通需要去法院挑戰(zhàn)這個結(jié)果,?！?/p>
一家下游廠商在今年年初接到了發(fā)改委配合調(diào)查的問卷要求，并按要求調(diào)取了大量材料,。問卷主要集中在非標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可合同上,。由于每一家的許可合同都會有一些不同,，發(fā)改委同期需要調(diào)取大量同行業(yè)企業(yè)的專利許可合同，并橫向比較,。
發(fā)改委的辦案效率讓身為這家企業(yè)律師的周照峰感到異常驚訝。與常見的許可合同不一樣,，這些許可的國際通用合同是全英文,，長度很長，且復(fù)雜程度極高,。通常延續(xù)時間在10年以上,，且在合同延續(xù)過程中涉及到大量的修改。
“我看到的合同,，最早的是上世紀(jì)90年代,，合同很長，一環(huán)套著一環(huán),，如果只看頭尾,，中間都找不著，所以每個連接處的修改還得看全,，”他說,，“僅一家企業(yè)的數(shù)據(jù)消化就得要一段時間。然后要看很多企業(yè)的,，橫向去比較,，從數(shù)據(jù)中發(fā)掘問題?！?/p>
在這家企業(yè)的許可費(fèi)合同中,，相關(guān)條款非常復(fù)雜，但大致包含兩大塊的內(nèi)容：一次性支付給高通的許可費(fèi),；每部手機(jī)需要支付的費(fèi)用,。
一次性付費(fèi)便是交叉許可，也即高通給該企業(yè)許可的時候,，該企業(yè)也要拿出它的專利給高通許可,。由于每個企業(yè)實(shí)力不一樣，所具有的專利重要性不一樣,，對高通的價值不一樣,，所需要付給高通的許可費(fèi)用也有不同。簡單說,，就是A有10個專利,，B有同樣重要的5個專利，那么AB之間簽署交互許可協(xié)定,，B僅需付給A5個專利的使用費(fèi)用,。但是高通強(qiáng)大的原因在于,，持有的所有專利是最基礎(chǔ)的專利，因此在談判中,，有很強(qiáng)的話語權(quán),。
每部手機(jī)需要支付的費(fèi)用，則分有大約十個價位比例檔次,；按照賣出手機(jī)數(shù)量來計算收取比例,，算法非常復(fù)雜。
“就像一棵很高的樹,，高通擁有的專利是樹的主干和樹根,。其他公司的專利都是樹枝樹葉，樹葉也許是很多,，但是絕不能和樹干比,。而且越在樹的高處，越少有其他樹能與之競爭,?！敝苷辗逭f。
就在截稿前,，這家下游國際手機(jī)廠商也已經(jīng)開始配合歐盟對高通的反壟斷調(diào)查,。
與此同時，年輕且高效的反壟斷部門的密集行動,，也已經(jīng)引起了包括徐明妍在內(nèi)的眾多學(xué)者關(guān)注和評論,。
在德國求學(xué)的反壟斷法博士劉旭的行動是其中最為搶眼的。他搜集了幾乎所有反壟斷領(lǐng)域的報道和公開資料,，對專家咨詢組成員的點(diǎn)評,、發(fā)改委的執(zhí)法行為，在知乎,、微博等新媒體上做了大量分析,。
劉旭對本報記者說，通過微博來探討《反壟斷法》是從2011年秋,。當(dāng)時他參加了國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法學(xué)年會,，感覺國內(nèi)學(xué)術(shù)爭鳴不足，敢說話,、說真話的人比較少,，對實(shí)踐緊密關(guān)注不夠，對歐美競爭法誤解很多,，想當(dāng)然的成分不少,，所以才決定通過微博來更多分享自己的思考與觀察。
他的質(zhì)疑之一便是，3G標(biāo)準(zhǔn)下,，高通放棄了向中國移動主推的TD-SCDMA模式手機(jī)主張專利許可費(fèi),，但是如果進(jìn)入4G時代后仍舊“大鍋飯”，按芯片統(tǒng)一定價,，那么對于過去這幾年為了挺進(jìn)國際市場而巨資大量收購核心專利的華為,、中興，是非常不公平的,，因?yàn)橐坏┠切]有核心技術(shù)的手機(jī)制造商拿到了更低的許可費(fèi)率,，它們不僅沒有興趣去投資創(chuàng)新，只會選擇通過價格戰(zhàn)來侵蝕華為,、中興在國內(nèi)和國外的份額。
曾被這位年輕人點(diǎn)名批評的國務(wù)院反壟斷法委員會咨詢專家,、社科院研究員王曉曄對本報記者說,，已經(jīng)看到了相關(guān)批評，但任何執(zhí)法機(jī)關(guān)的做法都不可能是十全十美的,，被指責(zé)瑕疵也是不可避免的,。也不能因?yàn)橛需Υ镁鸵恢辈粓?zhí)法，那《反壟斷法》什么時候才能實(shí)施,？
“需要理解的是,，中國執(zhí)法機(jī)關(guān)的人手有限，案子卻非常多,，這些人已經(jīng)非常努力了,。”王曉曄說,。
一位發(fā)改委負(fù)責(zé)反壟斷的官員曾經(jīng)私下感慨說：“我們就是開創(chuàng)的一代,，也是過渡的一代?！?/p>
許昆林也在發(fā)布會上指出,，現(xiàn)在3家執(zhí)法機(jī)構(gòu)加起來還不到100人，真正從事反壟斷工作的也許只有50人左右,。應(yīng)對現(xiàn)在這樣的工作任務(wù),，即使增加到500人都不一定夠。
優(yōu)秀的反壟斷律師目前也極為稀缺,。由于長期執(zhí)法案例偏少,，大部分反壟斷律師都是半路出家轉(zhuǎn)行而來。一位在中國反壟斷領(lǐng)域頗有江湖地位的反壟斷律師在前往歐盟交流后發(fā)現(xiàn),，由于案值高,、案件多、律師費(fèi)高,，在布魯塞爾,，排名前三十的律師,，90%都是從事反壟斷領(lǐng)域的。
有律師向《第一財經(jīng)日報》記者透露,，在一些重大案件中,，一家企業(yè)可能會找到幾家律所，為的就是搶占優(yōu)秀資源,，讓對方找不到律師,。
罪與罰
由于高通公司整體營業(yè)額規(guī)模巨大，因此,，可以想象,，從金額上看，高通案一旦判定罰款,，可能是絕對金額最大的,。
周照峰對本報記者介紹說，處罰金額并非簡單地將上一年所有營業(yè)額乘以1%～10%,，而是一個復(fù)雜的過程,。實(shí)際的計算方式時，有些產(chǎn)品可能計算為1%,，有些產(chǎn)品可能計算為10%,。而且根據(jù)涉及的產(chǎn)品不同，參考的基數(shù)也不一樣,。
與歐盟計算的基數(shù)為上一年全球的營業(yè)額,、旗下所有種類產(chǎn)品不同，本報記者了解到,，中國的反壟斷部門和韓國類似,，僅計算在中國銷售的營業(yè)額，而且只有跟調(diào)查行為相關(guān)的產(chǎn)品才算,。
“歐盟的做法是,，一個分公司犯了錯誤，那么整個集團(tuán)母公司的營業(yè)額都需要算進(jìn)去作為基數(shù),；如果除了芯片還生產(chǎn)藥品,，藥品也要算進(jìn)去做基數(shù)?！敝苷辗逭f,。
發(fā)改委對此給出的解釋是，“相關(guān)營業(yè)額”,，也即限定產(chǎn)品和相關(guān)市場,。例如，之前的奶粉案，就只算了相關(guān)企業(yè)奶粉部分業(yè)務(wù),，而產(chǎn)量很大的奶粉原料,，并沒有算到基數(shù)里面。
除了金額的處罰,，對于最為核心的商業(yè)模式,，也即許可費(fèi)計算基數(shù)和比例，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為,，很可能談成一個相對靈活的解決方案,。
比如可以按整機(jī)收取許可費(fèi)的比例降低，也可以按照芯片收費(fèi),，但是芯片的價格降低,。根據(jù)以往案例經(jīng)驗(yàn)，許可費(fèi)下調(diào)比例很可能不會太大,，大致在10%～30%之間,。
需要考慮的復(fù)雜因素包括，由于移動互聯(lián)技術(shù)更新速度太快,，即便一些舊的3G芯片降價了，到了4G,，這種產(chǎn)品也會相應(yīng)被淘汰,；以及對于整機(jī)相對于蘋果等國際廠商便宜的一些中國廠商來說，如果按照芯片來收費(fèi),，這些企業(yè)是否真的能獲益,。
中國反壟斷調(diào)查恐怕不是高通的最后一場遭遇。現(xiàn)在,，有手機(jī)廠商透露,，歐盟也開始重啟對高通的調(diào)查，他們正在配合這場調(diào)查,。
